La garantie à première demande

Par Stéphan LE GOUEFF et Hervé WOLFF, Février 2008

Avocats, Luxembourg / Lawyers, Luxembourg

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La garantie à première demande, encore appelée autonome ou indépendante, fait partie des garanties personnelles, qui se caractérisent par l'engagement d'une tierce personne aux côtés du débiteur. Une de ses particularités, l’obligation pour le garant de payer quelles que soient les causes d’exonération, fait de cette garantie une des plus efficaces.

La garantie à première demande se définit comme “l’engagement pris (généralement par une banque) de verser une somme d’argent déterminée dès que le bénéficiaire de cette garantie le demandera, sans que puisse être opposée à ce dernier aucune autre exception d’inexécution que celles résultant d’une clause de ladite garantie“[1].

Au Luxembourg et dans les autres pays de la Communauté européenne, le régime de la garantie à première demande résulte d’une construction jurisprudentielle. En effet, il n’existe aucune réglementation régissant cette garantie. C’est en 1982 que la Cour de cassation française[2] a pour la première fois reconnu la validité de la garantie à première demande.

Les garanties à première demande sont naturellement valables dans des conditions très similaires au Luxembourg et dans les autres pays de la Communauté européenne. En particulier, quelques décisions de justice ont confirmé la validité de la garantie à première demande au Luxembourg[3], sans toutefois apporter de spécificités majeures par rapport aux régimes des pays voisins. Ainsi, les juges du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg ont dès 1982[4] approuvé le mécanisme de la garantie autonome : “la garantie à première demande se caractérise par un engagement personnel de paiement directement pris par le garant envers son bénéficiaire, cet engagement étant abstrait et devant jouer d’une façon détachée par rapport aux relations existant entre les signataires du contrat de base, le bénéficiaire ne peut donc se voir opposer, à l’occasion de son recours contre le garant, aucune exception de défense tirée des relations contractuelles entre le garant et le donneur d’ordre ou entre le bénéficiaire et le donneur d’ordre“.

Au niveau international, la Chambre de Commerce Internationale a mis au point un régime, «  Règles uniformes pour les garanties à première demande »[5] auquel les parties peuvent se référer dans la garantie pour s’entourer d’un cadre juridique clarifiant un ensemble de points. Ce régime trouve sa légitimité dans le fait que la garantie à première demande est surtout utilisée dans les contrats internationaux. Organisé autour de vingt-huit articles, le régime entend établir un juste équilibre entre les intérêts des différentes parties. Il se conçoit comme un socle commun reprenant les grands principes sur lesquels toutes les parties sont susceptibles de s’accorder. Ces règles uniformes sont donc complémentaires des règles nationales, et les parties pourront s’y référer tout en ayant choisi l’application d’une loi nationale.

Pour être en présence d’une garantie à première demande, plusieurs conditions fondamentales doivent être réunies :

- La garantie doit être autonome, i.e. l’engagement du garant doit être autonome et distinct des obligations garanties. La Cour d’appel de Luxembourg a précisé ce point[6] : “l’engagement du garant est autonome, c'est-à-dire le garant prend à titre principal un engagement qui lui est personnel et qui est indépendant de la dette principale“. La Cour d’appel en déduit que l’autonomie de l’engagement du garant par rapport au débiteur principal, “exclut que le bénéficiaire de la garantie à première demande, avant de faire appel à sa garantie, doive en informer le débiteur principal“.

Dès lors, si une garantie est expressément affirmée comme accessoire[7] ou expressément liée à l’inexécution du contrat de base[8], elle n’est pas une garantie à première demande mais un cautionnement, et requalifié comme tel par la jurisprudence. Cette position est confirmée par une décision luxembourgeoise[9], selon laquelle “le caractère autonome constitue le trait distinctif de cette variété de garantie personnelle et s’oppose en tous points au caractère accessoire du cautionnement. Si la fonction de sûreté implique nécessairement la référence à un contrat de base entre le débiteur garanti et le bénéficiaire, tout lien avec ce contrat est au contraire occulté dès que la garantie est mise en place“.

En effet, la différence fondamentale entre ces deux types de garanties réside dans la théorie de l’accessoire : le mécanisme du cautionnement implique un lien juridique entre le contrat de base et la garantie demandée par un tiers, lien qui ne doit pas exister en ce qui concerne la garantie à première demande.

Il semble toutefois que l’indépendance de la qualification de garantie à première demande ne soit pas remise en cause par une simple référence au contrat de base dans la lettre de garantie. La distinction entre, d’une part, un véritable lien juridique existant entre le contrat de base et l’exécution de la garantie, et d’autre part, une simple référence au contrat de base peut être difficile à appréhender, si bien que la plus grande prudence est recommandée, afin d’éviter la requalification de la garantie à première demande en cautionnement.

- L’engagement doit être exprès[10].

- La garantie à première demande implique pour le garant de s’engager “irrévocablement à verser une certaine somme“[11]. Il s’agit donc d’un engagement inconditionnel de payer à première demande du bénéficiaire de la garantie.

- La garantie suppose que le garant renonce “expressément à soulever toutes exceptions résultant du contrat de base“[12]. Le garant doit donc verser le montant de la garantie quelles que soient les causes d’exonération qui pourraient justifier l’inexécution ou la mauvaise exécution du contrat garanti. Il y a cependant deux exceptions à ce principe :

  • L’abus de droit : la Cour d’appel de Luxembourg a dans un arrêt[13] soumis l’existence d’un abus de droit à des conditions très strictes, réduisant les possibilités d’exonération : “A défaut d’acte de malice ou de mauvaise foi, d’erreur grossière équipollente au dol ou de légèreté blâmable dans le chef de la société X, celle-ci n’a pas commis d’abus de droit en menaçant de résilier le compte et de recourir à la garantie à première demande, en résiliant le compte et en faisant appel à la garantie à première demande“.
  • La fraude manifeste : la manœuvre consiste essentiellement pour son bénéficiaire à tirer argument de l’indépendance de sa créance sur le banquier pour s’arroger un paiement dont il sait qu’il est manifestement indu au regard du contrat de base. Il est de plus, important de noter que selon la Cour d’appel du Luxembourg[14], “une simple probabilité ou un risque de fraude ne justifient pas un refus d’exécuter la garantie et si on l’autorisait le garant ou le donneur d’ordre à reporter par les moyens habituels la preuve de l’abus ou de la fraude, l’autonomie de la garantie et les termes de la convention seraient violés“.

Si ces conditions fondamentales sont réunies, la sûreté sera alors qualifiée de garantie à première demande.

Concernant la rédaction de la lettre de garantie, plusieurs mentions sont nécessaires afin d’être en présence d’une garantie à première demande. Si ces mentions font défaut, c’est tout le mécanisme de la garantie à première demande qui pourra être remis en cause par les juges, car ne remplissant plus les conditions de validité établies par la jurisprudence. 

- Les parties doivent être mentionnées, c’est à dire le donneur d’ordre, le garant (et éventuellement un contre garant), et le bénéficiaire.

- L’objet de la garantie doit être indiqué, ce qui implique que la garantie ne peut être exécutée que pour l’objet qu’elle garantit.

- Le montant de la garantie (avec la devise choisie), doit être clairement déterminé ; dès lors, la garantie ne peut être demandée qu’à concurrence du montant qu’elle indique et dans la devise prévue par les parties.

- La durée de validité de la garantie (de préférence une date couperet), ce qui a pour conséquence que la garantie ne peut être exigée que pour la durée prévue.

- Enfin, les conditions de libération de la garantie doivent être prévues. En effet, il existe plusieurs variantes de garantie à première demande :

  • La garantie à première demande absolue, où la seule formalité est la demande de paiement.
  • La garantie à première demande subordonnée à la présentation de documents ; par exemple un rapport d’expert, ou une sentence arbitrale. Dans ce cas, le garant est tenu d’exiger la présentation de ces documents, mais il ne commet aucune faute dès lors qu’il exécute la garantie sans vérifier le bien-fondé du contenu de ces derniers[15]; de plus, seul le document prévu par la lettre peut être exigé[16].
  • La garantie  à première demande justifiée, c'est-à-dire que la défaillance (et non son bien fondé) du débiteur doit être dénoncée au garant.

S’agissant de l’échéance, la garantie à première demande peut faire l’objet d’une mainlevée volontaire anticipée, à certaines conditions[17]: la renonciation doit être expresse, elle doit émaner de la volonté du seul créancier, et elle ne doit laisser aucun doute sur l’intention réelle du bénéficiaire de remettre le garant de sa dette.

De manière plus générale, on peut noter qu’il est important de veiller à ce que la lettre de garantie soit la plus compréhensible possible, afin d’éviter les éventuels malentendus et difficultés d’interprétation. Il est cependant possible de prévoir, dans la lettre de garantie, des mécanismes particuliers, à condition de respecter les principes caractérisant la garantie à première demande. Car en ajoutant des conditions particulières de libération de la garantie ou en multipliant les documents à apporter en cas de volonté de se faire payer, la difficulté consiste alors à préserver le caractère autonome de cette garantie.

Pour conclure, même si le mécanisme de la garantie à première demande résulte de la pratique et donc de la liberté contractuelle, certaines conditions strictes doivent être respectées, faute de quoi les tribunaux n’hésiteront pas à censurer un dispositif, ou à procéder à une requalification (en cautionnement comme on l’a vu, si la garantie n’est pas autonome), et ce même si les parties ont intitulé leur garantie « à première demande ». Mais c’est pourtant ces mêmes conditions qui font de la garantie à première demande l’une des garanties les plus efficaces.

 


[1] Mémento LEFEBVRE, Contrats et droit de l’entreprise, Ed. 2003, N°4990

 

[2] Cass.com. (France), 20 décembre 1982, Bull.civ. IV, n° 417

 

[3] Voir infra

 

[4] Tr. Arr. Luxbg, 17 juin 1982, Pasicrisie 25, 450

 

[5]Publication CCI n°458, 3 décembre 1991

 

[6] Cour d’appel, 26 janvier 2005, N° Rôle 26919

 

[7] CA Paris, 2 juin 1982, D. 1983, 437

 

[8] CA Paris 9 juillet 1986, D. 1988, som. 243

 

[9] Tr. Arr. Luxbg, 9 mars 2005, N°Rôle 83780 et 84852

 

[10] Cass. Com. (France), 26 janvier 1993, RJDA 5/93 N°433

 

[11] Tr. Arr. Luxbg, 9 mars 2005, N°Rôle 83780 et 84852

 

[12] Tr. Arr. Luxbg, 9 mars 2005, N°Rôle 83780 et 84852

 

[13]Cour d’appel, 26 janvier 2005, N° Rôle 26919

 

[14] Cour d’appel, 16 juin 2005, N° Rôle 29129 et 29555

 

[15] CA Paris, 18 mars 1986, BRDA 12/86 p.22

 

[16] Cass. Com. (France), 7 février 1995, RJDA 6/95 N°754

 

[17] Tr. Arr. Luxbg, 28 mai 2004, N° Rôle 82438

 

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