Comment bien construire son projet e-commerce ? Aspects juridiques

21.09.11 16:37 Age: 3 yrs

 

Aspects juridiques développés lors de la conférence du 21 septembre 2011 organisée par la Chambre de Commerce de Luxembourg "Conférence publique: place au e-commerce".

Par Stéphan LE GOUEFF et Hervé WOLFF, Avocats à la Cour

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1.       Qu’est ce que le commerce électronique ?

La fourniture de produits ou services par le biais de l’Internet implique avant tout la conclusion de contrats, régis comme le commerce traditionnel par les principes généraux du code civil (articles 1101 à 1369).

A coté, des règles particulières encadrent le commerce électronique, contenues essentiellement dans la loi du 14 août 2000 relative au commerce électronique modifiée notamment par la loi du 5 juillet 2004 (ci-après la “Loi sur le commerce électronique“).

La notion de “commerce électronique“ n’est définie ni dans la Loi sur le commerce électronique, ni dans les différentes directives relatives au commerce électronique. On peut affirmer que c’est un service de la société de l’information, défini dans la Loi sur le commerce électronique comme “tout service presté, normalement contre rémunération, à distance par voie électronique et à la demande individuelle d’un destinataire de services“

Le service de la société de l’information présente donc quatre caractéristiques : 

-          Un service presté à distance ;

-        Un service fourni par voie électronique (directement via un site Internet ou par email) ;

-          Un service fourni à la demande individuelle d’un destinataire de services ; et

-          Un service fourni contre rémunération.

 

2.       Autorisations requises

Absence d’autorisation préalable (principe de libre prestation de services)

Article 4 de la Loi sur le commerce électronique : « Sans préjudice des dispositions de la loi d’établissement, l’accès à l’activité de prestataire de services de la société de l’information et l’exercice de cette activité ne font, en tant que tels, pas l’objet d’une autorisation préalable.»

Dès lors pas d’autorisation spécifique liée au fait que l’activité commerciale est exercée sur Internet.

Autorisation d’établissement

o   Le législateur luxembourgeois soumet en principe toute activité commerciale ou industrielle à l’obligation d’une autorisation dans le cadre d’une loi dite d’établissement. L’autorisation délivrée par le Ministère des Classes Moyennes s'appelle en conséquence «autorisation d’établissement».

o   Cette autorisation d’établissement est octroyée à l’entreprise (le professionnel exerçant en nom propre ou la société) si la personne chargée de la gestion ou de la direction de l'entreprise remplit les conditions légales de qualification et d’honorabilité professionnelles.

o   Activités soumises à autorisation : toutes les activités commerciales au sens large du terme - l’artisanat, l’industrie, le commerce y compris les prestations de services commerciaux 

o   L'autorisation d'établissement requiert l'existence d'un établissement permanent réel (installation matérielle appropriée à l’activité de l’entreprise) au Luxembourg. 

Autorisations spécifiques 

o  Services financiers et d’assurances (auprès de la CSSF et du Commissariat aux Assurances)

o       Services de distribution de musique en ligne (auprès des détenteurs de droits : sociétés d’auteurs telles la SACEM ou les producteurs)

o   Services de vidéo à la demande (auprès du service des médias et des détenteurs de droits)

o   Services de télécommunications (auprès de l’ILR)

 

3.       Formalités liées au traitement des données personnelles des clients

La loi modifiée du 2 août 2002 relative à la protection des personnes à l’égard du traitement des données à caractère personnel s’applique à toute forme de captage, de traitement et de diffusion de sons et images qui permettent d’identifier des personnes physiques. 

Une donnée personnelle est définie par la loi comme étant «toute information de quelque nature qu’elle soit et indépendamment de son support, y compris le son et l’image, concernant une personne identifiée ou identifiable ».

Un traitement de données à caractère personnel est définit comme « toute opération ou ensemble d’opérations effectuées ou non à l’aide de procédés automatisés, et appliquées à des données, telles que la collecte, l’enregistrement, l’organisation, la conservation, l’adaptation ou la modification, l’extraction, la consultation, l’utilisation, la communication par transmission, la diffusion ou toute autre forme de mise à disposition, le rapprochement ou l’interconnexion, ainsi que le verrouillage, l’effacement ou la destruction ».

Dès lors, le traitement de données clients dans le cadre de l’exploitation d’un site e-commerce entre dans le cadre de cette loi.

Principe (article 12 de la loi) : les traitements de données font l’objet d’une notification préalable par le responsable du traitement auprès de la Commission nationale pour la protection des données.

Dans ce cadre, le traitement doit répondre à certaines exigences définies par la loi (catégorie des données traitées, légitimité du traitement, sécurité des données traitées, durée de conservation des données, droits de la personne concernée par le traitement).

Exceptions : certains traitements de données sont exemptés de notification (cas restreints) et d’autres sont soumis à autorisation préalable.

Le transfert de données personnelles vers des pays tiers (hors UE, exemple USA) est en principe soumis à autorisation préalable.

 

4.       Les communications commerciales

Définition : « toutes les formes de communication destinées à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services, ou l’image d’une entreprise, d’une organisation, ou d’une personne ayant une activité commerciale, industrielle, artisanale ou de profession libérale. » (article 46 de la Loi sur le commerce électronique).

Cette définition, très large, englobe toutes les formes de publicité, de marketing direct, de parrainage, de promotion des ventes et de relations publiques.

    Régime juridique : Le régime classique relatif à la publicité et aux pratiques commerciales à vocation à s’appliquer : en particulier, la loi du 30 juillet 2002 réglementant certaines pratiques commerciales, sanctionnant la concurrence déloyale (interdiction de la publicité trompeuse et de la vente à perte, réglementation des jeux-concours et des ventes en solde, etc.)

    Dispositions particulières au commerce électronique : la communication commerciale doit respecter les conditions suivantes (article 47 de la Loi sur le commerce électronique):

    §  la communication commerciale doit être clairement identifiable en tant que telle;

    §      la personne physique ou morale pour le compte de laquelle la communication commerciale est faite doit être clairement identifiable;

    §  les concours, offres ou jeux promotionnels doivent être clairement identifiables comme tels et leurs conditions de participation doivent être aisément accessibles et présentées de manière précise et non équivoque.

    Sanctions : action en cessation des actes contraires aux dispositions légales, droit commun de la responsabilité

    • Communications non sollicitées 

    Deux réglementations distinctes qui posent en principe l’interdiction de l’envoi de communications commerciales non sollicitées.

    a. Communications commerciales non sollicitées (Loi sur le commerce électronique)

    Principe : l’interdiction sauf autorisation préalable : «  L’envoi de communications commerciales non sollicitées par courrier électronique par un prestataire de services de la société de l’information à une personne physique n’est autorisé qu’en cas de consentement préalable de celle-ci. » (article 48 (1) de la Loi sur le commerce électronique).

    Exception : l’obtention des coordonnées du client dans le cadre de la vente d’un produit ou d’un service : « le prestataire qui, dans le cadre d’une vente d’un produit ou d’un service, a obtenu directement de ses clients leurs coordonnées électroniques en vue d’un courrier électronique, peut exploiter ces coordonnées électroniques à des fins de prospection pour des produits ou services analogues que lui-même fournit pour autant que lesdits clients se voient donner clairement et expressément le droit de s’opposer, sans frais et de manière simple, à une telle exploitation des coordonnées électroniques lorsqu’elles sont recueillies et lors de chaque message, au cas où ils n’auraient pas refusé d’emblée une telle exploitation. » (article 48 (2) de la Loi sur le commerce électronique).

    Sanction : emprisonnement de huit jours à un an et d’une amende de 251 à 125.000 euros ou d’une de ces peines seulement. La juridiction saisie peut prononcer la cessation du traitement sous peine d’astreinte.

    b. Systèmes automatisés d’appel et de communication (Loi du 30 mai 2005 concernant la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques)

    Systèmes automatisés d’appel : article 11 de la loi du 30 mai 2005 concernant la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques.

    Principe : « L’utilisation de systèmes automatisés d’appel et de communication sans intervention humaine (automates d’appel), de télécopieurs ou de courrier électronique à des fins de prospection directe  n’est possible que si elle vise l’abonné ou l’utilisateur ayant donné son consentement préalable ».

    Exception : « Le fournisseur qui, dans le cadre d’une vente d’un produit ou d’un service, a obtenu de ses clients leurs coordonnées électroniques en vue d’un courrier électronique, peut exploiter ces coordonnées électroniques à des fins de prospection directe pour des produits ou services analogues que lui-même fournit pour autant que lesdits clients se voient donner clairement et expressément le droit de s’opposer, sans frais et de manière simple, à une telle exploitation des coordonnées électroniques lorsqu’elles sont recueillies et lors de chaque message, au cas où ils n’auraient pas refusé d’emblée une telle exploitation ».

    Cet article a été modifié par une loi du 28 juillet 2011 qui a ajouté « et de communication ». Cet ajout permet d’imposer ce qui était déjà applicable pour les emails (courrier électronique dans la Loi), aux SMS et MMS.

    Concrètement, lorsqu’une société souhaite envoyer des emails promotionnels (publicité), elle doit en demander le consentement préalable à l’utilisateur. Cette disposition avait notamment été introduite afin (d’essayer) d’éviter que les boîtes emails des utilisateurs soient polluées par du SPAM.

     

    5.      Contrats conclus par voie électronique 

    Rappel : les grands principes du code civil relatifs au contrat s’appliquent dans l’environnement numérique (articles 1101 à 1369 du code civil)

    En outre, des dispositions particulières au commerce électronique ont vocation à s’appliquer.

    Loi applicable

    Article 2 de la Loi sur le commerce électronique : « La loi du lieu d’établissement du prestataire de services de la société de l’information s’applique aux prestataires et aux services qu’ils prestent, sans préjudice de la liberté des parties de choisir le droit applicable à leur contrat ».

    Dès lors pour un prestataire établi à Luxembourg, la loi luxembourgeoise a vocation à s’appliquer.

    Cependant : Règlement (CE) N° 593/2008 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome 1) « un contrat conclu par une personne physique (ci-après "le consommateur"), pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle, avec une autre personne (ci-après "le professionnel"), agissant dans l'exercice de son activité professionnelle, est régi par la loi du pays où le consommateur a sa résidence habituelle, à condition que le professionnel:

    a) exerce son activité professionnelle dans le pays dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle, ou

    b) par tout moyen, dirige cette activité vers ce pays ou vers plusieurs pays, dont celui-ci, et que le contrat rentre dans le cadre de cette activité. »

    Dès lors en théorie, un consommateur français démarché par un site e-commerce basé à Luxembourg est en droit de réclamer l’application du droit de la consommation français.

      Obligation générale d’information 

      Buts : identification et localisation du prestataire – transparence dans les relations contractuelles

      Article 5 de la Loi sur le commerce électronique : 

      « (1) Le prestataire de services de la société de l’information doit permettre aux destinataires des services et aux autorités compétentes un accès facile, direct et permanent aux informations suivantes:

      a) son nom;

      b) l’adresse géographique où il est établi;

      c) les coordonnées permettant de le contacter rapidement et de communiquer directement et effectivement avec lui, y compris son adresse de courrier électronique;

      d) le cas échéant, son numéro d'immatriculation au registre de commerce, son numéro d'identification à la TVA et l'autorisation dont il bénéficie pour exercer son activité ainsi que les coordonnées de l'autorité ayant donné cette autorisation.

      En ce qui concerne les professions réglementées, les informations à fournir comprennent aussi le titre professionnel du prestataire et l’Etat membre dans lequel il a été octroyé, les références de l'ordre professionnel auquel il adhère ainsi qu'une référence aux règles professionnelles applicables et aux moyens d'y avoir accès.

      (2) Lorsque les services de la société de l’information font mention de prix et conditions de vente ou de réalisation de la prestation, ces derniers doivent être indiqués de manière précise et non équivoque. Il doit aussi être indiqué si toutes les taxes et frais additionnels sont compris dans le prix. Ces dispositions s’appliquent sans préjudice de la législation sur la protection des consommateurs. »

      Ces mentions légales doivent être présentes sur le site internet du commerçant à partir du moment où il propose ses services à la vente, c'est-à-dire avant même la conclusion d’un contrat

        Procédure de conclusion du contrat

        Article 52 de la Loi sur le commerce électronique : 

        « (1) Sauf si les parties qui sont des professionnels en ont convenu autrement, dans les cas où un destinataire du service passe sa commande par des moyens technologiques, le prestataire doit:

        – mettre à disposition du destinataire du service des moyens techniques appropriés, efficaces et accessibles lui permettant d’identifier les erreurs commises dans la saisie des données et de les corriger, et ce avant la passation de la commande, et

        – accuser réception de la commande du destinataire sans délai injustifié et par voie électronique.

        (2) Pour les besoins du paragraphe (1), la commande et l’accusé de réception sont considérés comme étant reçus lorsque les parties auxquelles ils sont adressés peuvent y avoir accès.

        (3) Les dispositions du paragraphe (1) ne sont pas applicables à des contrats conclus exclusivement au moyen d’un échange de courriers électroniques ou au moyen de communications individuelles équivalentes. »

        La procédure de conclusion d’un contrat électronique se déroule en deux étapes :

        1ère étape : l’acheteur passe une commande auprès du vendeur ou prestataire de service

        2ème étape : le vendeur ou prestataire de service doit en réponse accuser réception de cette commande sans délai injustifié et par voie électronique, ce qui permet à l’acheteur d’avoir la certitude que son intention de contracter a bien été prise en compte.

          Protection du consommateur 

          - Informations précontractuelles

          Articles 221-2 et 222-3 du code de la consommation (qui reprend l’ancien article 53 de la Loi sur le commerce électronique) :

          Article 221-2 « (1) En temps utile avant la conclusion d’un contrat visé par les chapitres 2 à 4 [contrats à distance], le consommateur doit recevoir les informations suivantes:

          a) l’identité du professionnel, l’adresse géographique à laquelle le professionnel est établi;

          b) les caractéristiques essentielles du bien ou service;

          c) le prix du bien ou du service, toutes taxes comprises ou, lorsqu’un prix exact ne peut être déterminé, la méthode de détermination du prix, permettant au consommateur de vérifier ce dernier;

          d) les modalités de paiement, de livraison ou d’exécution;

          e) l’existence ou l’absence d’un droit de rétractation.

          (2) Les informations visées au paragraphe (1) doivent être fournies de manière claire et compréhensible.

          (3) La preuve de l’exécution des obligations mentionnées au présent article est à charge du professionnel. »

          Article 222-3 (1): 

          « (1) En plus des informations mentionnées à l’article L. 221-2, le consommateur doit bénéficier, en temps utile avant la conclusion du contrat, des informations suivantes qui engagent contractuellement le professionnel:

          a) l’adresse géographique de l’établissement du professionnel à laquelle le consommateur peut adresser ses réclamations et son numéro de téléphone, ou, en cas de contact par la voie électronique, l’adresse électronique uniquement ainsi que les coordonnées du prestataire de service de certification le cas échéant auprès duquel ce dernier a obtenu un certificat;

          b) la monnaie de facturation;

          c) les frais de livraison, le cas échéant;

          d) le cas échéant, l’indication si les frais de renvoi sont à charge du consommateur en cas d’exercice du droit de rétractation et le mode de remboursement des sommes versées le cas échéant par le consommateur en cas de rétractation de sa part;

          e) les informations relatives aux services après-vente et aux garanties commerciales existantes;

          f) les conditions de résiliation du contrat lorsque celui-ci est à durée indéterminée ou d’une durée supérieure à un an;

          g) le coût de l’utilisation de la technique de communication à distance, lorsqu’il est calculé sur une base autre que le tarif de base;

          h) la durée de validité de l’offre ou du prix;

          i) le cas échéant, la durée minimale du contrat dans le cas de contrats portant sur la fourniture durable ou périodique d’un bien ou d’un service. »

          - La confirmation des informations précontractuelles

          Article 222-4 du code de la consommation : « le consommateur doit recevoir, par écrit ou sur un autre support durable à sa disposition et auquel il a accès, confirmation des informations mentionnées à l’article L. 221-2 paragraphe (1), et à l’article L. 222-3, paragraphes (1) et (4), en temps utile lors de l’exécution du contrat et au plus tard lors de la livraison du bien non destiné à la livraison à des tiers ou de l’exécution de la prestation de service à moins que ces informations ne lui aient déjà été fournies préalablement à la conclusion du contrat par écrit ou sur un autre support durable à sa disposition et auquel il a accès.

          En tout état de cause, doit être fournie une information non équivoque, claire et compréhensible par écrit ou sur un autre support durable sur les conditions et modalités d’exercice du droit de rétractation au sens de l’article L. 221-3 ».

          Droit de rétractation

          Article 221-3 du code de la consommation : « pour tout contrat à distance (hors services financiers) le consommateur a le droit de se rétracter par écrit sur tout support durable, sans indication de motif et sans pénalité dans un délai de sept jours calendrier. Si le dernier jour du délai n’est pas un jour ouvrable, le délai est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant.

          Ces délais prennent cours :

          - pour la livraison de biens, le jour de la réception ;

          - pour les prestations de services, le jour de la conclusion du contrat.

          Les délais de rétractation sont censés être respectés dès lors que le consommateur a posté sa rétractation auprès du professionnel avant l’expiration de ceux-ci ».

          pArticle 5 de la Loi sur le commerce électronique


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